• Avv. Francesco Arena

Le conseguenze risarcitorie dell'abusivo ricorso al contratto a termine nel settore pubblico

Aggiornato il: apr 15

Corte di Cassazione, Sez. Civile Lavoro del 24.02.2020, n.4882


IL FATTO

Tizio ha adito il Tribunale di Aosta premettendo di essere stato assunto dalla Regione autonoma Valle d'Aosta con più contratti a tempo determinato succedutisi nel tempo, CCRI_ del Comparto unico della Valle d'Aosta, categoria B, posizione economica B2, al fine di: a) far dichiarare, previo accertamento della illegittimità dell'apposizione del termine, la trasformazione dei contratti in un unico rapporto di lavoro a tempo indeterminato alle dipendenze della Regione autonoma Valle d'Aosta a far data della prima stipulazione; b) ottenere la corresponsione delle somme non percepite nei periodi di interruzione del rapporto di lavoro tra i singoli contratti per la somma di euro (.....); c) ottenere il risarcimento dei danni derivatigli dall'abusivo ricorso ai contratti a tempo determinato, da liquidarsi nella misura di venti mensilità, della retribuzione globale di fatto o nella diversa misura ritenuta di giustizia; d) far condannare della Regione autonoma Valle cl'Aosta, in ogni caso, a rifondergli tutti i danni patiti in conseguenza del contegno illegittimo tenuto, da liquidarsi anche in via equitativa da parte del Tribunale, salva determinazione nei termini di legge.


2. Il Tribunale di Aosta, ritenuta la fondatezza delle ragioni di illegittimità prospettate a fondamento del ricorso, ma negata la conversione del rapporto di lavoro, stante il divieto di cui all'art. 97, terzo comma, Cost. e dell'art. 36, secondo comma, d. Igs. n. 165 del 2001, riconosceva il diritto del ricorrente al risarcimento del danno conseguente alla abusiva reiterazione e, in applicazione analogica dell'art. 18 della legge n. 300 del 1970, liquidava il danno nella misura di venti mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto; rigettava le restanti domande.


3. La sentenza di primo grado era impugnata da entrambe le parti.


4. La Corte d'Appello di Torino, accogliendo l'appello principale della Regione autonoma Valle d'Aosta e respingendo l'appello incidentale del lavoratore, ha riformato la sentenza del Tribunale, rigettando le domande proposte dal lavoratore e negando, in particolare il diritto di quest'ultimo al risarcimento del danno riconosciuto dal primo giudice.


4.1. La Corte d'Appello di Torino, per quanto ancora interessa nella presente sede, ha osservato che: a) i contratti a tempo determinato erano stati stipulati in violazione della legge regionale n. 68 del 1989 e della legge regionale n. 22 del 2010, che, con norme di identico contenuto, stabiliscono che il ricorso ai contratti a termine da parte della Regione deve essere giustificato da esigenze straordinarie e temporanee, prevedendo un limite; b) la domanda volta ad ottenere la conversione in rapporto di lavoro a tempo indeterminato, in quanto contrastante con l'art. 97 Cost. e con il d.lgs. n. 165 del 2001, artt. 35 e 36, non poteva trovare accoglimento; c) il danno non poteva ritenersi in re ipsa, ma doveva essere dimostrato in giudizio e il lavoratore non aveva fornito alcuna deduzione o allegazione in merito al danno patito.


5. Per la cassazione della sentenza di appello l'originario ricorrente ha proposto ricorso affidato a cinque motivi.


3. (....) Con il terzo motivo di ricorso, il lavoratore, denunciando violazione e falsa applicazione (art. 360, n. 3, cod. proc. civ.) dell'art. 2 e dell'art. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001, e della clausola n. 5 dell'Accordo quadro europeo CES, UNICE e CEEP in tema di contratti a termine, recepito dalla direttiva europea 1999/70/CE, censura la sentenza nella parte cui non ha riconosciuto il risarcimento del danno ritenendo che lo stesso dovesse essere oggetto di prova e non potesse essere liquidato quale conseguenza immediata e diretta dell'accertato ricorso abusivo da parte del datore di lavoro alla stipulazione di contratti a tempo determinato.


DIRITTO

(....) In ordine alla mancata conversione del rapporto di lavoro, giova richiamare il consolidato orientamento della Corte costituzionale, cui si è uniformata la costante giurisprudenza di questa Corte. L'art. 36, comma 8, del d.lgs. n. 29 del 1993 (poi trasfuso nell'art. 36, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001), secondo il quale la violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori da parte delle pubbliche amministrazioni non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato, si riferisce a tutte le assunzioni avvenute al di fuori di una procedura concorsuale, operando anche nei confronti dei soggetti che siano risultati solamente idonei in una procedura selettiva ed abbiano, successivamente, stipulato con la P.A. un contratto di lavoro a tempo determinato fuori dei casi consentiti dalla contrattazione collettiva, dovendosi ritenere che l'osservanza del principio sancito dall'art. 97 Cost. sia garantito solo dalla circostanza che l'aspirante abbia vinto il concorso. Né tale disciplina viola - come affermato dalla sentenza n. 89 del 2003 della Corte costituzionale - alcun precetto costituzionale in quanto il principio dell'accesso mediante concorso rende palese la non omogeneità del rapporto di impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni rispetto al rapporto di lavoro alle dipendenze di datori privati e giustifica la scelta del legislatore di ricollegare, alla violazione delle norme imperative, conseguenze solo risarcitorie e patrimoniali (in luogo de la conversione del rapporto a tempo indeterminato prevista per i lavoratori privati); né contrasta, infine, con il canone di ragionevolezza, avendo la stessa norma costituzionale individuato nel concorso, quale strumento di selezione del personale, lo strumento più idoneo a garantire, in linea di principio, l'imparzialità e l'efficienza della pubblica amministrazione. Difatti, il concorso pubblico costituisce la modalità generale ed ordinaria di accesso nei ruoli delle pubbliche amministrazioni, anche delle Regioni, pure se a statuto speciale (vedi, per tutte: Corte cost., sentenze n. 211 e n. 134 del 2014, n. 227 del 2013, n. 62 del 2012, n. 310 e n. 299 del 2011, n. 267 del 2010, n. 189 del 2007). La eccezionale possibilità di derogare per legge al principio del concorso per il reclutamento del personale è prevista dall'art. 97, comma terzo, Cost., deve rivelarsi a sua volta maggiormente funzionale al buon andamento dell'amministrazione e corrispondere a straordinarie esigenze d'interesse pubblico, individuate dal legislatore in base ad una valutazione discrezionale, effettuata nei limiti della non manifesta irragionevolezza (vedi, per tutte, Corte cost., sentenze n. 134 del 2014, n. 217 del 2012, n. 89 del 2003, n. 320 del 1997, n. 205 del 1996). Nessun vincolo al riguardo può ravvisarsi in una pretesa esigenza di uniformità di trattamento rispetto alla disciplina dell'impiego privato, visto che ad esso il principio del concorso è del tutto estraneo (Corte cost., sentenza n. 89 del 2003, cit). Peraltro, come affermato da questa Corte (Cass., n. 2 9925 del 2019) non qualsiasi procedura selettiva, diretta all'accertamento della professionalità dei candidati, può dirsi di per se compatibile con i principi che sottendono la regola del concorso pubblico, e che valgono, si osserva, anche per le procedure selettive (cfr., Corte cost., sentenza n. 293 del 2009, punto 3.1. del Considerato in diritto). Quest'ultimi non sono rispettati, in particolare, guardo «le selezioni siano caratterizzate da arbitrarie forme di restrizione dei soggetti legittimati a parteciparvi» (cfr., sentenza Corte cost., n. 194 del 2002). La natura comparativa e aperta della procedura è, pertanto, elemento essenziale del concorso pubblico; procedure selettive riservate, che escludano o riducano irragionevolmente la possibilità di accesso dall'esterno, violano il «carattere pubblico» del concorso (cfr., sentenza Corte cost., n. 34 del 2004). La Corte costituzionale, con la sentenza n. 37 del 2015 ha altresì chiarito che la circostanza che l'Amministrazione renda conoscibili, anche mediante pubblicazione di apposito avviso sul sito istituzionale, il numero e la tipologia dei posti che si rendono disponibili nella dotazione organica e i criteri di scelta, non dà luogo ad una procedura aperta e pubblica, conformemente a quanto richiesto dagli artt. 3, 51 e 97 Cost.


6.1. Quanto alla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell'U.E., la clausola 5, punto 2, dell'Accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, che figura in allegato alla direttiva 1999/70/CE de Consiglio, non istituisce un obbligo generale degli Stati membri di prevedere la trasformazione in contratti a tempo indeterminato dei contratti di lavoro a tempo determinato, né prescrive a quali precise cond zioni si possa far ricorso a questi ultimi, essa lascia un certo potere discrezionale in materia agli Stati membri (sentenza del 7 settembre 2006, Marrosu e Sardino, C-53/04, EU:C:2006:517, punto 47). Da ciò discende che la clausola 5 dell'Accordo quadro non osta, in quanto tale, a che uno Stato membro riservi un destino differente al ricorso abusivo a contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato stipulati in successione, a seconda che tali contratti o rapporti siano stati conclusi con un datore di lavoro appartenente al settore privato o con un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico (sentenza del 7 settembre 006, Marrosu e Sardino, C-53/04, EU:C:2006:517, punto 48).

6.2. Tuttavia, affinché una normativa nazionale che vieta, nel solo settore pubblico, la trasformazione in contratto di lavoro a tempo indeterminato di una successione di contratti a tempo determinato, possa essere considerata conforme all'Accordo quadro, l'ordinamento giuridico interno dello Stato membro interessato deve prevedere, in tale settore, un'altra misura effettiva destinata ad evitare e, se del caso, a sanzionare l'utilizzo abusivo di una successione di contratti a tempo determinato (sentenza del 7 settembre 2006, Marrosu e Sardina, C-53/04). Tali principi sono stati di recente ribaditi dalla Consiglio di Giustizia, con la sentenza del 7 marzo 2018, C-494/16 (Santoro contro Comune di Valderice e Presidenza del Consiglio dei Ministri), adita in sede di rinvio pregiudiziale dal Tribunale civile di Trapani. In tale occasione, la CGUE ha affermato che, in tema di contratti conclusi con un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico e di misure dirette a sanzionare il ricorso abusivo ai contratti a tempo determinato, la clausola 5 dell'Accordo quadro, dev'essere interpretata nel senso che essa non osta a una normativa nazionale che, da un lato, non sanziona il ricorso abusivo, da parte di un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico, a una successione di contratti a tempo determina:o mediante il versamento, al lavoratore interessato, di un'indennità volta a compensare la mancata trasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, bensì, dall'altro, prevede le concessione di un'indennità compresa tra 2,5 e 12 mensilità dell'ultima retribuzione di detto lavoratore, accompagnata dalla possibilità, per quest'ultimo, di ottenere il risarcimento integrale del danno dimostrando, mediante presunzioni, la perdita di opportunità di trovare un impiega o il fatto che, qualora un concorso fosse stato organizzato in modo regolare, egli lo avrebbe superato, purché una siffatta normativa sia accompagnata da un meccanismo sanzionatorio effettivo e dissuasivo, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare.

6.3. Tale pronuncia consente di ritenere validato l'orientamento interpretativo espresso dalle S.U. di questa Corte con la sentenza n. 5072 del 2016, secondo cui: in materia di pubblico impiego privatizzato, nell'ipotesi di abusiva reiterazione di contra:ti a termine, la misura risarcitoria prevista dall'art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001, va interpretata in conformità al canone di effettività della tutela affermato dalla Corte di Giustizia UE (ordinanza 12 dicembre 2013, in C-50/13), sicché, mentre va escluso - siccome incongruo - il ricorso ai criteri previsti per il licenziamento illegittimo, può farsi riferimento alla fattispecie omogenea di cui all'art. 32, comma 5, della legge n. 183 del 2010, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qualificabile come "danne comunitario", determinato tra un minimo ed un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto, senza che ne derivi una posizione di favore del lavoratore privato rispetto al dipendente pubblica, atteso che, per il primo, l'indennità forfetizzata limita il danno risarcibile, per il secondo, invece, agevola l'onere probatorio del danno subito; il danno risarcibile di cui all'art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001, non deriva dalla mancata conversione del rapporto, legittimamente esclusa sia secondo i parametri costituzionali che per quelli europei, bensì dalla prestazione in violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori da parte della P.A., ed è configurabile come perdita di"chance' di un'occupazione alternativa migliore, con onere della prova a carico del lavoratore, ai sensi dell'art. 1223 cod. civ.

6.4. Questa Corte ha peraltro disatteso le richieste di rinvio pregiudiziale formulate in fattispecie del tutto analoghe a quella in esame, con pronunce le cui motivazioni si richiamano ai sensi dell'art. 118, disp. att. cod. proc. cvi.: citate Cass., n. 4807 del 2019, Cass. nn. 2635, 2026, 2025, 2024, 1334, 1261, 1260 e 1181 del 2015; sul punto, v. pure SU. 5072 del 2016, Cass., n. 7982 del 2018.

6.5. Pertanto, è fondato e va accolto il terzo motivo di ricorso, in quanto fermo restando il divieto di trasformazione, in presenza della reiterazione abusiva dei contratti a termine va riconosciuto al 'lavoratore, nei sensi anzidetti, il risarcimento del danno. La sentenza impugnata, risalente ad epoca anteriore al citato orientamento interpretativo, va dunque cassata in relazione al motivo accolto, dovendo il giudice di rinvio riesaminare il merito della domanda risarcitoria applicando le regole di giudizio sopra enunciate e i principi di cui alla sentenza Cass., S.U., n. 5072 del 2016.





Avv. Francesco Arena - iscritto all'Albo dell'Ordine degli Avvocati di Messina


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