• Avv. Francesco Arena

L'abusivo ricorso al contratto a termine nella Pubblica Amministrazione: profili risarcitori

Aggiornato il: apr 15

MASSIMA (Corte di Cassazione 02.04.2019, n. 9114)


in materia di pubblico impiego privatizzato, il danno risarcibile di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, comma 5, non deriva dalla mancata conversione del rapporto, legittimamente esclusa sia secondo i parametri costituzionali che per quelli Europei, bensì dalla prestazione in violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori da parte della P.A., ed è configurabile come perdita di chance di un'occupazione alternativa migliore, con onere della prova a carico del lavoratore, ai sensi dell'articolo 1223 c.c.”.


RIASSUNTO DEI FATTI


Una lavoratrice, dipendente di una Regione in forza di una pluralità di contratti a tempo determinato succedutisi nel tempo a decorrere dall'anno 2003 fino all'anno 2009, ricorre giudizialmente al fine di far dichiarare, previo accertamento della illegittimità dell'apposizione del termine, la trasformazione dei contratti in un unico rapporto di lavoro a tempo indeterminato a far data della prima stipulazione e di ottenere la corresponsione del risarcimento dei danni causati dall'abusivo ricorso ai contratti a tempo determinato. A fronte della pronuncia della Corte d’Appello che – pur sostenendo la reiterazione abusiva della stipulazione dei contratti a termine – le aveva negato il diritto alla conversione del rapporto di lavoro, la prestatrice propone ricorso per cassazione, sostenendo che l’interpretazione data dalla Corte territoriale non poteva considerarsi conforme ai principi enunciati dall’Unione Europea.


COMMENTO


Nel pubblico impiego, in caso di reiterato e abusivo ricorso al contratto a termine (illegittima apposizione del termine, proroga, rinnovo o ripetuta reiterazione contra legem), è precluso al giudice disporre la conversione del rapporto a tempo indeterminato, sussistendo soltanto il diritto del lavoratore al risarcimento dei danni subiti.

Il divieto legislativo – contenuto nell’art. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001 e confermato dall’art. 29, comma 4, del d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81 – costituisce applicazione del vincolo costituzionale del concorso pubblico (art. 97 Cost.).

L’articolo 97, quarto comma, Cost. prevede, infatti, che “Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge”.

La Corte Costituzionale ha chiarito che il concorso pubblico è la forma generale e ordinaria di reclutamento del personale della pubblica amministrazione, in quanto meccanismo imparziale che, offrendo le migliori garanzie di selezione tecnica e neutrale dei più capaci sulla base del merito, garantisce l’efficienza dell’azione amministrativa (Cfr. ex plurimis, Corte Cost. sentenze n. 134 del 2014; n. 277, n. 137, n. 28 e n. 3 del 2013).

Alla indefettibilità del concorso pubblico come canale di accesso nei ruoli delle pubbliche amministrazioni può derogarsi solo in presenza di peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico (Cfr. Corte Cost. sentenze n.7 del 2015; n. 134 del 2014; n. 217 del 2012).

Nella sentenza in rassegna si legge che "L’eccezionale possibilità di derogare per legge al principio del concorso per il reclutamento del personale è prevista dall’art. 97 Cost., comma 3, e deve rivelarsi a sua volta maggiormente funzionale al buon andamento dell’amministrazione e corrispondere a straordinarie esigenze d’interesse pubblico, individuate dal legislatore in base ad una valutazione discrezionale, effettuata nei limiti della non manifesta irragionevolezza" (vedi, per tutte, Corte Cost. sentenze n. 134 del 2014; n. 217 del 2012; n. 89 del 2003; n. 320 del 1997; n. 205 del 1996)

Nella pronuncia in commento, i Giudici di legittimità ricordano che – come ribadito anche dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea nella sentenza emessa, il 07.03.2018, nella causa C-494/16 – l'Accordo quadro europeo sul lavoro a tempo determinato del 18 marzo 1999 "non sancisce un obbligo generale degli Stati membri di prevedere la trasformazione in contratti a tempo indeterminato in caso di utilizzo abusivo dello strumento da parte dei datori di lavoro", lasciando un certo potere discrezionale in materia al legislatore interno.

Alla luce del sopra menzionato principio eurounitario ne consegue che deve considerarsi pienamente lecito l'ordinamento giuridico nazionale che preveda, nel settore pubblico, il riconoscimento di una tutela meramente risarcitoria quale misura effettiva destinata ad evitare e sanzionare l'utilizzo abusivo di una successione di contratti a tempo determinato.

Tali principi sono stati di recente ribaditi dalla Corte di Giustizia, con la sentenza del 7 marzo 2018, C-494/16 (Giuseppa Santoro contro Comune di Valderice e Presidenza del Consiglio dei Ministri), adita in sede di rinvio pregiudiziale dal Tribunale civile di Trapani.

Con la sentenza n. 9114 del 02.04.2019, la Cassazione afferma, pertanto, il seguente principio di diritto: “In materia di pubblico impiego privatizzato, il danno risarcibile di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, comma 5, non deriva dalla mancata conversione del rapporto, legittimamente esclusa sia secondo i parametri costituzionali che per quelli Europei, bensì dalla prestazione in violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori da parte della P.A., ed è configurabile come perdita di “chance” di un’occupazione alternativa migliore, con onere della prova a carico del lavoratore, ai sensi dell’art. 1223 c.c.”.



Avv. Francesco Arena - iscritto all'Albo dell'Ordine degli Avvocati di Messina


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